法律資訊（第47期）丨企業用工管理“十八招”：工會制度
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為幫助企業降低人力資源管理成本，防范用工風險，建立和諧用工關系，百君律所韋筱絮、韓晏、牛曉峰、郭慶4位律師結合親身經辦的大量勞動爭議案件，聯手打造了一套專業化、成體系的企業用工管理方案，包括企業用工管理所涉十八個板塊的制度模版、合同范本、表格附件和培訓資料，幫助企業全方位解決用工問題。
企業用工管理所涉的十八個版塊具體包括：招聘與錄用、勞動合同管理、工作時間與休假、薪酬福利管理、員工培訓發展、商業秘密與知識產權保護、競業限制、勞動紀律和行為規范、員工違規違紀處罰制度、勞動保護和安全生產、社保與公積金、員工關系管理、離職管理、職工（代表）大會制度、工會制度、勞務用工管理、勞務派遣用工管理、實習生用工管理。
上一期我們解讀了有關職工（代表）大會制度的三個問題（>>點擊查看），本期我們重點關注未建立工會的企業在單方解除勞動合同時的通知程序問題：
1．未建立工會的企業直接單方解除，解除程序是否合法？
越來越多的企業知道在單方解除與員工的勞動合同前應先將解除理由通知工會。但是，若企業未建立工會，跳過“通知”程序直接單方解除，是不是合法呢？實際上，這個問題存在爭議。
（1）從法律規定看，目前尚未有明確的法律規定要求企業在未建立工會的情況下需履行其他通知程序
《勞動合同法》第四十三條及《工會法》第二十一條只要求企業單方解除“應當事先將理由通知工會”，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號，下稱《司法解釋四》）第十二條規定“建立了工會組織的用人單位……但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會”，均沒有明確企業未建立工會的情況下仍需要履行通知程序。
需要說明的是，這里的“尚未有明確的法律規定”，指的是法律、行政法規、司法解釋等法律淵源中沒有明確規定，但最高院的理解與適用、部分地方性法規和地方法院的會議紀要等則主張企業應以其他方式履行通知程序。
例如，最高院民一庭編著的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）理解與適用》（下稱《理解與適用》）提到：“我們認為，《勞動合同法》的立法意旨是避免用人單位隨意解除勞動合同……即使單位尚未建立基層工會，也應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當地總工會征求意見的變通方式來履行告知義務這一法定程序”（詳見《理解與適用》第2版第235頁）
又如，《江蘇省勞動合同條例》第三十一條規定：“用人單位解除或者終止勞動合同，應當符合法定的條件和程序。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。”
（2）從重慶的司法實踐看，對企業是否還應履行通知程序的裁判口徑不一
一種裁判觀點認為，企業沒有成立工會，那么單方解除時也無需履行通知義務。
〔參考案例：（2018）渝01民終3970號、（2019）渝01民終8312號、（2019）渝0106民初14299號、（2019）渝05民終3665號〕
主要理由在于：
首先，根據《工會法》規定“工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織”，企業沒有必須建立工會的強制性法律義務；
其次，相關法律要求企業通知工會的前提是企業建立了工會組織，而在企業未建立工會的情況下，不能履行通知程序并不違反法律規定。
另一種裁判觀點則認為，對于尚未建立工會的企業而言，單方解除時應采取聽取職工代表的意見或向當地總工會等征求意見其他民主程序。
〔參考案例：（2018）渝05民終4366號、（2018）渝05民終3025號、（2018）渝05民終5967號、（2019）渝01民終9718號〕
持該種觀點的主要理由與《理解與適用》的理由一致。
此外，（2019）渝民申123號和（2018）渝05民終5782號案例中，案涉企業未將解除事由通知工會（該企業成立了工會），但其解除決議經過了職工代表大會討論審議通過，對此，法院認為，工會通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與民主決策、民主管理和民主監督，案涉企業在解除與勞動者的勞動關系之前，經過職工代表大會討論通過，且職工代表大會中部分人員系公司工會成員，在解除勞動合同過程中已充分聽取了職工代表及工會成員的意見，進行了民主決策和民主監督，保障了勞動者的合法權益，不違反法律規定。
2．沒有成立工會，單方解除如何“通知”？
由于司法裁判口徑不一，對于未建立工會的企業來說，除非有當地適用的地方性法規等明確規定企業在單方解除時無需以其他方式履行通知程序，否則，建議企業在單方解除前將解除理由提交職工（代表）大會討論，或者通知企業所在地的地方總工會，以盡量避免因未通知而被判違法解除的法律風險。
（1）提交職工（代表）大會討論
相對通知企業外部的地方總工會而言，召集職工（代表）大會更易于企業把控意見反饋流程和進度，且職工、職工代表對企業的規章制度、處罰流程等更為清楚，對企業的解除決定表達明確意見的可能性更高，更接近法律要求將解除理由通知工會的立法目的；同時，通過職工或職工代表的討論也可以達到再一次學習和強調相關規章制度內容的效果。
如果企業職工或職工代表人數較多，難以專門為某員工的解除事項而開會討論，怎么辦？
其一，職工或職工代表發表意見，并不是一定得通過開會的方式，可以分批用書面方式征求職工或職工代表對解除理由的意見。
其二，由職工（代表）大會授權專門委員會或者由職工代表團團長和專門委員會負責人組成的聯席會議，負責處理閉會期間需要討論的解除事項，這種方式需要在職工（代表）大會組織中設置專門委員會及代表團，建立聯席會議制度，并通過職工（代表）大會制度等明確授權范圍。
（2）通知地方工會
《理解與適用》列明的通知對象之一是地方總工會，但《工會法》、《中國工會章程》里并未明確地方總工會有義務對企業通知的單方解除事項進行審查和回復，實踐中難免存在地方總工會對企業的通知不予回復的情形；且部分企業所在地除了地方總工會外，可能還有鄉鎮街道工會、園區工會聯合會、產業工會等，這些工會相比地方總工會來說，可能更清楚或更易了解企業的狀況，也更有可能對企業通知的單方解除事項給出回復意見。因此，我們建議企業同時通知地方總工會及對應的上一級工會。
需要說明的是，《勞動合同法》第四十三條規定的是企業單方解除前應當“通知”工會，取得工會回復不是解除程序合法的要件，但為盡量避免通知送達出現問題的風險，企業能取得工會的回函自然更為保險。
來源：網絡
監制：謝慶好、顏貽驥、鄭斌文、梁安定
主編：陳冬梅
排版：張明娟
