法律專欄-第二十期丨反向混淆同樣會侵犯商標專用權
①在先注冊商標與在后使用商標構成近似；②在后商標使用人對于商標的大量宣傳和使用導致相關社會公眾誤認為在先商標權人的商品源自在后商標使用人，或與在后商標使用人存在關聯。
下面看一則因構成反向混淆被認定侵權商標權的案例。
某安有限公司享有“MIKA米家”的注冊商標權，核定使用商品為第9類商品。某米科技公司在第9類商品上申請注冊“米家”商標，商標局以該商標與包括某安公司“MIKA米家”商標在內的引證商標構成近似為由，駁回某米科技公司的商標注冊申請。某安公司的委托代理人在浙江省杭州市西湖區公證人員的見證下，分別在“某米官方旗艦店”（營業執照信息顯示為某米科技公司的營業執照。）、“某米官方旗艦店京東自營”網店、在×××.ｃｏｍ（該網站域名的備案主體是某米科技公司）網站中，瀏覽并提交訂單購買了多項含有“米家”字樣的商標的商品。其中有兩款商品標注的制造商為“上海某米科技有限公司（某米生態鏈企業）”。在浙江省杭州市西湖區公證處公證人員的見證下，使用公證處提供的手機登錄微信軟件，在“MIJIA米家”公眾號（其認證主體為某米科技公司）發現宣傳推文中使用了“米家”字樣。在北京市方圓公證處公證人員的見證下，到位于北京市朝陽區的某米之家北京世貿天階店，選購了使用含“米家”字樣的商標等10種商品。
某安公司向浙江省杭州市中級人民法院提起訴訟，一審判決某米通訊公司、某米科技公司等停止侵權，并判決賠償原告12103767元；。二審判決被告停止侵權，判決賠償原告3103767元。
反向混淆不屬于在先使用、不屬于權利濫用。反向混淆與正向混淆均應考慮近似商標、類似商品、混淆可能性。因此，若反向混淆成立，則構成商標侵權。比如在上述案例中，首先涉案商標屬臆造詞匯，用于核定使用商品具有較強的識別性。某安公司獲準注冊涉案商標的時間遠早于某米科技公司微信公眾號中所宣稱的時間。其次，某安公司主觀上具有使用該注冊商標進行正常商業經營，積累商譽的主觀意愿，且在客觀上亦確實對該商標進行了使用。
再次，某米科技公司和某米通訊公司對被控侵權“米家”標識的大量宣傳和使用，勢必會使得相關公眾將“米家”標識與某米科技公司或某米通訊公司形成聯系，進而割裂該標識與其注冊商標權利人某安公司之間的聯系，影響該商標本應具有的表征作為商品來源的某安公司的作用的發揮，損害該商標的最基本、最本質的功能。
反向混淆(定性上）一般不考慮原告商標使用情況及知名度，被告有無模仿意圖及過錯，以及公共利益是否受到損害。反向混淆(定量上）要考慮因果關系、知識產權貢獻率、主觀過錯；既防止以大欺小、恃強凌弱，也防止訴訟訛詐、不當得利。如果在先商標權利人獲準注冊的行為本身不具有任何惡意，且符合商標注冊制度本意的前提下，在后商標使用人未經許可擅自通過大規模宣傳、使用等手段，使得相關公眾在該注冊商標與該使用人之間形成聯系時，這種行為是要禁止的。
一方面，商標的本質是為了區分商品或服務的來源。另一方面，如果反向混淆的行為不加以禁止，就會逐漸打破市場競爭的良性循環，較強的經濟勢力會利用自身的知名度、消費者基數、市場占有率將侵占他人在先商標權的不法行為變為不會引起相關公眾混淆誤認的合法化商標共存，甚至演變為大企業不斷蠶食中小企業的商譽和品牌價值，最終達到壟斷消費市場的結局。
比如在上述案例中，第一，被訴侵權標識完整包含涉案商標的主要識別部分“米家”，若使用在同一種或類似商品上，相關公眾施以一般注意力，容易對商品來源產生混淆誤認。第二，某米通訊公司廣泛使用“米家”標識，通過多渠道持續、廣泛銷售和宣傳，特別是將“米家”標識與某米科技公司的“MIJIA”商標組合使用，足以使相關公眾認為“米家”標識與兩上訴人具有特定聯系，進而容易將某安公司使用“MIKA米家”商標的商品誤認為兩上訴人的商品或與之存在某種聯系。第三，兩上訴人在申請注冊“米家”商標被駁回時已經或應當知道涉案商標，并且對于兩者構成近似，存在混淆可能性應有所認知，但仍加大對“米家”商標的宣傳使用力度，主觀上放任混淆結果的發生。第四，某安公司注冊涉案商標在先，不存在刻意接近兩上訴人，主動尋求混淆的故意，某安公司在經營過程中通過真實、善意、正當地使用注冊商標，積累商譽的行為應得到肯定。因此，某米科技公司的侵權行為必須被禁止。
綜上，我們建議商家，根據自身經營發展計劃，針對可能推出的產品或服務，在商標首次申請注冊時就避免注冊類別過于單一的情況；對于已申請注冊的商標要及時另行提出申請來擴充商品/服務項目，防止他人搶注；做好證據留存工作，既包括商標使用證據，也包括侵犯自身商標權的證據；在商標申請注冊前要做好商標檢索工作，對于自身的產品和服務要嚴格把關，防止出現“反向混淆”的行為。
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