法律資訊（第50期）丨企業用工管理“十八招”：勞務派遣制度
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為幫助企業降低人力資源管理成本，防范用工風險，建立和諧用工關系，百君律所牛曉峰、郭慶、韋筱絮、韓晏4位律師結合親身經辦的大量勞動爭議案件，聯手打造了一套專業化、成體系的企業用工管理方案，包括企業用工管理所涉十八個板塊的制度模版、合同范本、表格附件和培訓資料，幫助企業全方位解決用工問題。
企業用工管理所涉的十八個版塊具體包括：招聘與錄用、勞動合同管理、工作時間與休假、薪酬福利管理、員工培訓發展、商業秘密與知識產權保護、競業限制、勞動紀律和行為規范、員工違規違紀處罰制度、勞動保護和安全生產、社保與公積金、員工關系管理、離職管理、職工（代表）大會制度、工會制度、勞務用工管理、勞務派遣用工管理、實習生用工管理。
上上一期我們解讀了勞務用工管理的部分問題，本期我們一起來聊一聊用工單位在招用被派遣勞動者時應當注意防范哪些法律風險。
法律對勞務派遣有諸多管理性規定，其中包括：
使用被派遣勞動者的崗位應當符合臨時性、輔助性、可替代性的特征；
從事勞務派遣的單位應當有相應的派遣資質；
勞務派遣單位應當與勞動者訂立兩年以上的勞務派遣合同；
用工單位不得將用工期限分割訂立數個勞務派遣協議；
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；
應當保證被派遣的勞動者與其他勞動者同工同酬；
勞務派遣的勞動者數量不能超過法定的比例，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%等。
違反上述規定是否必然導致勞務派遣行為無效，認定用工單位與被派遣勞動者建立事實勞動關系？對這一問題雖然略有爭議，但大多數地區的觀點認為違背勞務派遣的管理性規定，一般不會被認定為用工單位與被派遣勞動者之間建立事實勞動關系。
但在勞務派遣單位沒有勞務派遣資格或勞務派遣單位未與被派遣勞動者訂立、續簽勞動合同的情況下，普遍認為此時應當視為“假派遣，真勞動”。例如，前一段時間，山東煙臺中院發布的勞動爭議裁判意見就持如上觀點。意見內容如下：
? ? “三十二、用工單位違反《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條規定的勞務派遣用工范圍和用工比例，應當由人力資源社會保障行政部門依法處理，但不影響勞務派遣協議及勞務派遣人員勞動合同的效力。
? ?三十三、用工單位使用未取得經營勞務派遣業務行政許可單位派遣勞動者的，或者使用未依法與勞務派遣單位訂立書面勞動合同、勞動合同期滿后超過一個月未續訂勞動合同的被派遣勞動者的，以及用工單位未與勞務派遣單位訂立、續訂勞務派遣協議使用被派遣勞動者的，該勞動者與用工單位之間直接建立事實勞動關系。”
綜合用工形式來看，如已經不具備構成勞務派遣的基本條件，則一般會認定用工單位與被派遣的勞動者存在事實勞動關系。
對于用工單位而言，在選擇合作的勞務派遣單位時應當核實其資質，并監督勞務派遣單位為被派遣勞動者購買社保、簽訂、續簽勞動合同。可參考如下流程：
1.選定勞務派遣單位
2.確定勞務派遣人員
2008年實施的《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
在2012年修正后的《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條即規定：……用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
由此，2012年勞動合同法修正時進一步明確，只有用工單位造成被派遣勞動者損害的才需要承擔連帶賠償責任。
就是否購買社會保險而言，購買社會保險是用人單位的義務，是否購買社會保險也僅僅影響工傷賠償的責任主體，并非由此導致了勞動者遭受工傷損害。由此不能因為勞務派遣公司未為勞動者購買社會保險，即要求用工單位承擔連帶賠償責任。
來源：百君說法
監制：謝慶好、顏貽驥、鄭斌文、梁安定
主編：陳冬梅
排版：張明娟
